저는 얼마 전 甲백화점에서 생닭 1마리와 버섯 등을 구입하였습니다. 최근 검찰에서는 위 백화점에서 전날 판매하다 남은 정육, 해산물 등 포장식료품을 그 다음날 다시 판매하면서 그것이 마치 새로 들어온 신선한 상품인 것처럼 위장하기 위하여 가공일이 전날로 표시된 바코드라벨과 비닐랩포장지를 뜯어내고 판매 당일을 가공일로 표시한 바코드라벨을 부착하여 재포장하는 방법으로 소비자들을 기망하였다는 수사결과를 발표하고 관련자들을 사기죄로 입건하는 한편, 위와 같은 행위가 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」위반행위라고 판단하고 공정거래위원회에「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제71조에 따른 고발을 요청하였습니다. 그러나 이후 신문기사를 보니 검찰의 고발요청을 받은 공정거래위원회는 위 백화점에 시정명령을 내리고 과징금을 부과하는데 그치고 형사처벌을 위한 고발을 하지 아니하여 이 백화점사업자는「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」위반죄로 기소되지 아니하였다고 합니다. 제 생각으로는 유독「공정거래법」위반죄에 대해서만 공정거래위원회의 고발이 있어야만 기소할 수 있다고 규정하고 있는「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제71조는 헌법상의 권리인 재판청구권 등을 침해하는 것이라고 생각하는데, 제가 직접 위 법률규정에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?
[답변]
⑴ 독점규제및공정거래에관한법률 제71조제1항은 불공정거래행위는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그런데「헌법재판소법」제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우는 그 절차를 거친 후가 아니면 청구할 수 없다”라고 규정하고 있습니다. 여기의 ‘공권력의 행사 또는 불행사’에는 입법권의 작용도 포함되는 것이고, 우리 법제상 일반법원에 소송을 제기하여 법령자체의 효력을 직접 다투는 것이 허용되지 않기 때문에 법령에 의하여 헌법상의 기본권을 침해받은 경우에도 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이 우리 헌법재판소의 확립된 견해입니다(헌법재판소 1989. 3. 17. 선고 88헌마1 결정).
⑵ 따라서 귀하가「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제71조 자체를 대상으로 헌법소원심판을 청구하는 것도 원칙적으로 가능하다고 할 것입니다. 그러나 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제의 공권력의 행사 또는 불행사로부터 ‘직접’ 귀하의 헌법상 기본권이 침해되어야 합니다. 여기서 ‘직접’ 침해된다고 하는 의미는 다른 집행행위를 거치지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다고 풀이됩니다(헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마238 결정, 2005. 12. 22. 선고 2004헌마827 결정).
⑶ 귀하의 경우로 돌아가 보면, 과연 귀하가「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제71조 자체에 의하여 바로 헌법상의 기본권을 침해받았다고 할 수 있는지 의문입니다. 귀하의 기본권을 직접 침해하고 있는 ‘공권력의 행사 또는 불행사’는 위 법률규정 자체가 아니라 이에 근거하여 고발을 하지 않은 공정거래위원회의 부작위라고 보는 것이 옳다고 생각됩니다. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제71조 제1항 자체의 위헌 여부에 대한 헌법소원이 적법한지에 관하여 판례는 “헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 법률 또는 법률조항에 대한 헌법소원을 제기하기 위해서는 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 현재의 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 ‘기본권침해의 직접성’이란 ‘집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여’ 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하는데, 공정거래법 제71조는 공정거래법위반이라는 범죄행위에 대하여 공정거래법의 집행기관인 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다는 규정, 즉 공정거래법위반죄의 소추요건(訴追要件)을 규정하고 있는 것에 불과하므로, 위 조항 자체를 대상으로 하는 헌법소원청구는 직접관련성이 결여된 부적법한 것이다.”라고 하여「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제71조 제1항의 위헌 여부에 관한 헌법소원은 부적법하다고 하였습니다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마191 결정).
⑷ 결국 귀하의 헌법소원심판청구는 그 대상을 법률규정으로 삼았다는 점에 있어서는 하자가 없으나, 그 법률규정으로부터 귀하의 기본권을 직접 침해받았다고 할 수 없기 때문에 부적법한 청구라는 판단을 받게 될 것입니다. 바코드 라벨 재부착행위는 구 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제6호 위반에 해당하였으나, 1999.2.5. 동규정이 삭제되면서 사안이 더 이상 독점규제및공정거래에관한 법률 위반이 되지 않습니다. 따라서 본 사례는 법률규정에 대한 헌법소원청구의 참고자료로 활용하시기 바랍니다.』
- 변호사 김현철 약력.
서울대학교 컴퓨터공학과 졸업
법무법인 세민 구성원 변호사
㈜ 위브레이크바운즈 대표이사
대한변협 심의등록. 민사법. 상사법 전문분야
서울변협. 부동산/건설 커뮤니티, 회사법 커뮤니티 위원
소비자특별위원회 위원, 공익 소송위원회 위원
저서 : 민법 노트
법무법인 세민 변호사 김현철 사무실 대표전화 (02) 533-2313
인터넷 무료법률회사. 프리로펌 http://www.freelawfirm.co.kr
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